Les limites du recours à la procédure négociée en matière de marchés publics de médicaments

Auteur : Emmanuel BREEN

L’article 35-II-8 du Code des marchés publics prévoit la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, de recourir à la procédure du marché négocié sans publicité ni mise en concurrence lorsque ceux-ci ne peuvent être confiés qu’à un « opérateur déterminé » pour des « raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d’exclusivité. » Cette exception est largement sollicitée dans la pratique des établissements de santé. Cependant, les juges nationaux comme les juges communautaires interprètent strictement les cas de recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, en raison de son caractère fortement dérogatoire. En particulier, les juges s’assurent au cas par cas du fait que les droits d’exclusivité impliquent qu’il n’y a pas de concurrence sur le marché de produits pharmaceutiques ou dispositifs médicaux concernés. Il est donc conseillé aux pouvoirs adjudicateurs comme aux laboratoires soumissionnaires d’exercer toute leur vigilance sur cette question.

Introduction


I. – L’article 35-II-8 du Code des marchés publics : une exception d’interprétation restrictive
A. – Un cadre juridique commun au droit communautaire et au droit interne
B. – Une interprétation jurisprudentielle stricte de ce cadre juridique


II. – Une procédure exceptionnelle pour raisons techniques ou pour la protection de droits
d’exclusivité
A. – La condition de « raisons techniques »
B. – La condition de protection de droits d’exclusivité
1. – Un droit d’exclusivité préexistant à la passation du marché
2. – Un droit d’exclusivité concernant l’objet même du contrat
3. – Un droit d’exclusivité constituant l’unique moyen de satisfaire les besoins
de l’acheteur public
4. – Un unique titulaire du droit d’exclusivité

Emmanuel BREEN

Avocat spécialiste en droit public Maître de conférences à l’Université Paris-Sorbonne et à Sciences-Po Paris

Thème : Droit pharmaceutique et des produits de santé

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